公司高管人事法律风险漫谈

2019-06-11 来源:九五之尊游戏平台律师事务所 作者:王婷 浏览:66

  近年来,随着企业管理专业化程度提高,拥有专门管理经验和知识的高级管理人员实际掌控了公司管理权,进一步促进企业的所有权和控制权分离。企业管理权的合理分配以及对高管人力资源管理模式的合理设计,成为企业治理中的重要问题。在劳动争议案件中,维权群体也在向高管蔓延扩大,成为近年来新的劳动争议热点。关于企业高管的劳动关系如何认定?效力如何?是适用《公司法》还是适用《劳动法》调整?高管被免去职务,公司是否对其进行调岗调薪?没有签订劳动合同要求支付二倍工资能否得到支持等等,纠纷越来越多,矛盾越加激烈。今天,小编将主要针对企业高管人事风险有关问题作简要探讨。

  从目前接触的案例来看,相较于普通劳动者,企业高管薪酬待遇普遍更高。除经济补偿金、赔偿金按照社平工资三倍计算外,高额的工资、奖金、竞业限制违约金,工资以外的福利承诺、股权激励等,使得涉诉的金额远高于普通劳动者。

  在具体维权案件中,企业高管人员因为在管理能力、工作经验、学历水平等方面较普通劳动者更加突出,在处理劳动争议案件往往有一定的法律知识经验,参加诉讼的能力较一般劳动者更强,因此高管案件企业败诉的比例较大。对企业而言,由于高管人员属于企业的核心人才资源,掌握了企业的核心机密和人脉,经营管理资源乃至公司的核心团队,一旦发生纠纷,将会对企业的劳动关系稳定,企业的生存发展带来重大影响。

  一、谁是“高管”?

  在西方国家,包括中国台湾地区,高管被列为扩大的解释为雇主,从而把他们从劳动者的序列中排除开来。如美国在1970年对高管的定义:是通过表达雇主的意志并按照一定的方式来指定和完成管理政策的人,以及那些正在履行职责时独立代表雇主行使自由裁量权的人,那些与雇主紧密联系在一起做为雇主方真正代表的人。德国在《德国劳动法院法》中规定:“在法人公司或合伙公司工作并根据法律、章程或公司合同单独的或作为代表机构的成员被任命为法律或合伙人的代表人,不属于雇员范畴。”因此,其与企业之间发生的纠纷,不属于劳动争议纠纷,不适用劳动法。

  国内《公司法》对高管明确规定,高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。即由公司董事会或者是总经理聘任,从事公司的日常管理工作的自然人,如公司章程规定有运营总监、技术总监、人力资源总监,也可能被认定为高管。关于高管身份定位的常见问题,包括公司章程规定的部门经理是否是高管?高管是不是劳动者?等等。上述问题直接关系到高管作为劳资纠纷的一方主体的法律适用问题。

  劳动关系是劳动者与用人单位之间实现劳动关系而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。劳动关系的认定和效力,是一切劳动争议案件纠纷的起点和依据。目前,我国劳动法律将劳动关系的主体界定为劳动者和用人单位,因此,从法律文义来看,并没有将公司高管排除在劳动者之外。

  此外,《劳动合同法》第二十四条规定了高管作为竞业限制的主体。原劳动部颁布的《关于全面实施劳动合同制的通知》也规定了关于厂长经理签订劳动合同的问题,厂长经理应与聘用部门签订劳动合同,实行公司制的公司厂长经理和有关经营管理人员,应当根据《公司法》有关经理和经营人员的管理规定与董事会签订劳动合同。

  当然,国内也有部分学者认为,高管与用人单位之间不是劳动关系,主要理由是根据《公司法》规定,高管从事的工作是生产经营的决策,代表股东利益,与普通劳动者经济利益是对立的。经理由董事会聘任或者解聘,对董事会负责。且从薪资水平看,高管的工资远远高于普通劳动者,一般不以劳动者的绩效管理为评价标准,都与公司利润直接挂钩,更接近于分享雇主的利润,是对劳动者剩余价值的索取。

  二、高管入职环节法律风险

  《公司法》第146条规定了不能担任公司高管的法定情形,包括:1.无民事行为能力人或者限制民事行为能力。2.因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪剥夺政治权利,执行期满未逾五年。3.担任破产清算的公司、企业的董事或厂长经理,对该公司企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年。4.担任因违法被吊销营业执照,责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年。5.个人所负额较大的债务到期未偿还。

  公司如果违反上述规定选举、委派董事、监事和高级管理人员的属于无效,公司应当解除其高管职务。解除职务意味着解除高管的职务,但是劳动合同并不能因此而单方解除。因此,这里就有一个法律风险,一旦出现该情形,高管职务解除了,劳动合同如何解除的问题。因此,需要根据《劳动合同法》进行风险防控,否则有可能职务解除了,但是劳动合同没有依照法律规定解除,公司面临承担违法解除劳动合同需支付赔偿金的问题。

  三、高管劳动合同签订问题

  根据《劳动合同法》第十条和第八十二条规定,公司应当在建立劳动关系一个月之内和员工签订书面劳动合同,否则从次月开始要支付二倍工资,截止点是双方签订劳动合同的前一日,最长不超过11个月。因此,自用工之日起满一年不与高管签订书面劳动合同的,根据《劳动合同法》第十四条之规定,视为公司与高管已经签订了无固定期限劳动合同。高管可以主张确认与公司间存在无固定期限劳动合同,但同时主张支付用工之日起满一年后的双倍工资的,不予支持。

  根据《2016四川省高院解答》29条规定,二倍工资的计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算,即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额,但不应包括:(一)加班工资;(二)非常规性奖金、津补贴、福利。但目前司法实践中占主流的操作方式是:当月获得多少货币性收入,就按照多少进行支付二倍工资。

  没有签订劳动合同的二倍工资,是具有惩罚性的赔偿,普遍认为它不是劳动报酬,因此它不适用于“用工之日起满一年”的时效。从目前四川地区普遍司法实践来说,它的时效也是一年,即从第二个月开始,每一个月往后推一年。若当月超过了一年,当月的二倍工资就过了时效。最后一个月,即入职之后的第十二个月是他双倍工资的最后一个月,又过一年,所有的二倍工资就可能面临过了时效的问题。

  由于高管在知识储备、社会阅历等方面都比一般的员工更加丰富,可能存在故意不签订劳动合同。企业如果和他发生了争议,就因此要求支付二倍工资,尤其是人力资源、经理、主管、总监的岗位极容易出现这些情况。《2016四川省高院解答》第30条规定:“用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张未签劳动合同二倍工资的,可予支持,但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。”

  事实上,不同企业有不同的薪酬福利结构,与一般员工相比,高管的薪酬分配方式相对复杂,具有起薪点高、福利项目多、加班工资普遍、发放形式多样化等特征。管理者工资一般与其资历条件、公司的情况、目标业绩预订等密切相关,劳动报酬主要包括加班工资、期权、分红、福利费用等方面。对于一些固定福利,如房贴、伙食费、交通补助等,则一般需凭有效的发票进行报销,发生真实消费行为后,公司将其作为行政开支或其他成本开支。

  四、高管被免职后的法律问题

  根据4月29日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》(以下简称《公司法解释(五)》)第3条规定,董事职务被解除后,因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定,综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素,确定是否补偿以及补偿的合理数额。

  《公司法解释(五)》第三条对公司董事职务的无因解除与离职补偿进行了规范,廓清了董事与公司的关系,强调董事职务解除的随时性与无因性。该条款明确了董事任期未届满,股东会或股东大会也可决议解除其职务。同时规范了法院审理董事因职务解除与公司就补偿问题发生的纠纷时,应依据法律、法规、公司章程的规定及合同的约定,综合考虑多种因素确定是否补偿以及补偿的合理数额,对法院审理此类案件时自由裁量权的行使进行了指引。

  根据最高法的解读,在我国公司法上,对董事与公司的关系并无明确的规定,但公司法理论研究与司法实践中已经基本统一认识,认为公司与董事之间实为委托关系,依股东会的选任决议和董事同意任职而成立合同法上的委托合同。既然为委托合同,则合同双方均有任意解除权,即公司可以随时解除董事职务,无论任期是否届满,董事也可以随时辞职。

  为平衡双方利益,公司解除董事职务应合理补偿,以保护董事的合法权益,并防止公司无故任意解除董事职务。从本质上说,离职补偿是董事与公司的一种自我交易,其有效的核心要件应当是公平,所以本条强调给付的是合理补偿。我国合同法中明确规定了委托人因解除合同给受托人造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。本条对法院审理此类案件时的自由裁量权行使进行了相应指引。

  需要注意的是,我国公司中还存在职工董事。因职工董事不由股东决议任免,因此不存在股东会或股东大会决议解除其职务的情形。

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