企业并购“入门级”法律知识小红书

2019-07-08 来源:九五之尊游戏平台律师事务所 作者:王婷 浏览:25

  众所周知,公司并购是风险很高的商业资产运作行为,操作得当可能会极大提升资产质量,提高企业的竞争力,带来经济收益,操作不当则会使当事人陷入泥潭而难以自拔。因此,公司在决定采取并购策略进行扩张前,需要经过审慎的判断和严密的论证。在并购的操作过程中,更要仔细设计每个并购阶段的执行步骤,将并购交易可能出现的风险降低到最低限度。不同类型的企业并购案例,在实际操作中往往存在不同的法律风险。下面,小编对企业并购“入门级”法律知识作简要介绍如下:

  一、企业并购有关分类

  (一)按照上市公司并购后双方法人地位的变化情况,可将并购划分为:

  1.收购控股,指并购后并购方存续,并购对象解散。

  2.吸收合并,指并购后并购双方都不解散,并购方收购目标企业至控股地位。绝大多数此类并购通过股东间股权转让达到控股目标企业的目的。

  3.新设合并,指并购后并购双方都解散,重新成立一个具有法人地位的公司。该种并购在我国尚不多见。

  (二)按照并购双方所处行业相关性,企业并购可以分为:

  1.横向并购,指生产同类产品或生产工艺相近的企业之间的并购,实质上是竞争对手之间的合并。其优点在于迅速扩大生产规模,节约共同费用,便于提高通用设备使用效率;在更大范围内实现专业分工协作;统一技术标准,加强技术管理和进行技术改造;统一销售产品和采购原材料等。

  2.纵向并购,指与企业的供应商或客户的合并,即优势企业将同本企业生产紧密相关的生产、营销企业并购过来,形成纵向生产一体化。纵向并购实质上是处于生产同一种产品、不同生产阶段的企业间的并购,能够扩大生产经营规模,加强生产过程各环节的配合,加速生产流程,节约运输、仓储和能源消耗水平等。

  3.混合并购,指既非竞争对手又非现实中或潜在的客户或供应商的企业之间的并购,如一个企业为扩大竞争领域而对尚未渗透的地区与本企业生产同类产品的企业进行并购,或对生产和经营与本企业毫无关联度的企业进行的并购。混合并购包括:(1)产品扩张性并购,即生产相关产品的企业间并购;(2)市场扩张性并购,即一个企业为了扩大竞争地盘而对其他地区生产同类产品的企业进行并购;(3)纯粹并购,即生产和经营毫无关系的若干企业之间的并购。

  (三)按照并购是否取得被并购企业即目标企业同意,企业并购可以分为:

  1.善意并购,收购方事先与目标企业协商、征得其同意并通过谈判达成收购条件,双方管理层通过协商来决定并购的具体安排,在此基础上完成收购活动的一种并购。

  2.敌意并购,收购方在收购目标企业时遭到目标企业抗拒但仍然强行收购,或者并购方事先没有与目标企业进行协商,直接向目标企业的股东开出价格或者收购要约的一种并购行为。

  (四)按照并购的形式,企业并购可以分为:

  1.间接收购,通过收购目标企业大股东而获得对其最终控制权。这种收购方式相对简单。

  2.要约收购,并购企业对目标企业所有股东发出收购要约,以特定价格收购股东手中持有的目标企业全部或部分股份。

  3.二级市场收购,并购企业直接在二级市场上购买目标企业的股票并实现控制目标企业的目的。

  4.协议收购,并购企业直接向目标企业提出并购要求,双方通过磋商商定并购的各种条件,达到并购目的。

  5.股权拍卖收购,目标企业原股东所持股权因涉及债务诉讼等事项进入司法拍卖程序,收购方借机通过竞拍取得目标企业控制权。

  (五)按照并购支付的方式,企业并购可以分为:

  1.现金购买式并购,并购方筹集足够资金直接购买被并购企业的净资产,或者通过支付现金购买被并购企业股票的方式达到获取控制权目的的并购方式。

  2.承债式并购,一般指在被并购企业资不抵债或者资产债务相当等情况下,收购方以承担被并购方全部债务或者部分债务为条件,获得被并购方控制权的并购方式。

  3.股份置换式并购,一般指收购方以自己发行的股份换取被并购方股份,或者通过换取被并购企业净资产达到获取被并购方控制权目的的并购方式。

  二、企业并购主要阶段

  (一)并购的准备阶段

  在并购准备阶段,并购公司确立并购攻略后,须尽快组成并购团队。一般而言,并购团队包括两方面人员:并购公司内部人员和聘请的专业人员,其中主要包括律师、会计师和来自于投资银行的财务顾问等,如果并购涉及到较为复杂的技术问题,还涉及聘请技术顾问。对目标公司进行尽职调查是在并购准备阶段十分重要的一项风险防控手段,同时也往往是一个困难和耗费时间的过程。常见尽职调查事项包括并购的外部法律环境和目标公司的基本情况。

  1.并购的外部法律环境。尽职调查须保证并购的合法性。直接规定并购的法规散见于多种法律文件之中,因此,并购律师要在熟悉公司法、证券法等一般性法律的基础上,尽可能充分熟悉关于股份有限公司、涉及国有资产、涉外因素、反不正当竞争、贸易政策、环境保护、安全卫生、税务政策等方面法规,以及地方政府、部门对企业特殊政策要求等。

  2.目标公司的基本情况。重大并购交易应对目标公司进行全面、详细的尽职调查。目标公司的合法性、组织结构、产业背景、财务状况、人事状况都属于必须调查的基本事项。具体而言,以下事项须重点调查:

  (1)目标公司的主体资格及获得的批准和授权情况,具体包括:目标公司的股东状况和目标公司是否具备合法的参与并购主体资格;目标公司是否具备从事营业执照所确立的特定行业或经营项目的特定资格;目标公司是否已经获得了本次并购所必需的批准与授权(公司制企业需要董事会或股东大会的批准,非公司制企业需要职工大会或上级主管部门的批准,如果并购一方为外商投资企业,还须获得外经贸主管部门的批准)。

  (2)目标公司的性质调查:目标企业的性质可能是有限责任公司、股份有限公司、外商投资企业、或者合伙制企业。不同性质的目标企业,对于并购方案设计有着重要影响。

  (3)相关法律文件内容调查,尤其注意目标公司及其所有附属机构、合作方的董事和经营管理者名单,与上列单位、人员签署的书面协议、备忘录、保证书等等。审查合同过程中,应当主要考虑合同的有效期限,合同项下公司的责任和义务,重要的违约行为,违约责任,合同终止条件等。

  (4)目标公司的资产状况,包括动产、不动产、知识产权状况,以及产权证明文件,特别要对大笔应收账款和应付账款进行分析。有时在合同签订之后还需要对有可能影响并购价格或其它全局性的问题做进一步的调查工作。

  (5)目标公司的人力资源状况,主要包括目标公司的主要管理人员的一般情况;目标公司的雇员福利政策;目标公司的工会情况;目标公司的劳资关系等等。

  (6)目标公司的法律纠纷以及潜在债务。

  通过对目标公司基本情况的掌握,确保在并购方案中尽可能准确地评估目标公司的价值,确定合适的并购模式和并购交易方式,选择最优的并购财务方式,并合理筹划并购议程。

  (二)并购的实施阶段

  并购的实施阶段由并购谈判、签订并购合同、履行并购合同三个环节组成。

  1.并购谈判

  并购交易的谈判的焦点问题是并购的价格和并购条件,包括:并购的总价格、支付方式、支付期限、交易保护、损害赔偿、并购后的人事安排、税负等等。双方通过谈判就主要方面取得一致意见后,一般会签订一份《并购意向书》(或称《备忘录》)。《并购意向书》大致包含以下内容:并购方式、并购价格、是否需要卖方股东会批准、卖方希望买方采用的支付方式、是否需要政府的行政许可、并购履行的主要条件,等等。

  此外,双方还会在《并购意向书》中约定意向书的效力,可能会包括如下条款:排他协商条款(未经买方同意,卖方不得与第三方再行协商并购事项)、提供资料及信息条款(买方要求卖方进一步提供相关信息资料,卖方要求买方合理使用其所提供资料)、保密条款(并购的任何一方不得公开与并购事项相关的信息)、锁定条款(买方按照约定价格购买目标公司的部分股份、资产,以保证目标公司继续与收购公司谈判)、费用分担条款(并购成功或者不成功所引起的费用的分担方式)、终止条款(意向书失效的条件)等。

  2.签订并购合同

  并购协议的谈判是一个漫长的过程,通常是收购方的律师在双方谈判的基础上拿出一套协议草案,然后双方律师在此基础上经过多次磋商、反复修改,最后才能定稿。并购协议须规定所有并购条件和当事人的陈述担保。协议应包括的具体条款有:

  (1)并购价款和支付方式。

  (2)陈述与保证条款。陈述与保证条款通常是并购合同中的最长条款,内容也极其繁琐。该条款是约束目标公司的条款,也是保障收购方权利的主要条款。目标公司应保证有关的公司文件、会计帐册、营业与资产状况的报表与资料的真实性。

  (3)并购合同中会规定的合同生效条件、交割条件和支付条件。并购合同经双方签字后,可能需要等待政府有关部门的核准,或者需要并购双方履行法律规定的一系列义务(如债务公告、信息披露等等),或者收购方还需要作进一步审查后才最后确认,所以并购合同不一定马上发生预期的法律效力。并购双方往往会在合同中约定并购合同的生效条件,当所附条件具备时,并购合同对双方当事人发生法律约束力。为了促成并购合同的生效,在并购合同中往往还需要约定在合同签订后、生效前双方应该履行的义务及其期限,比如,双方应该在约定期限内取得一切有权第三方的同意、授权、核准,等等。

  (4)并购合同的履行条件。履行条件往往与并购对价的支付方式联系在一起,双方一般会约定当卖方履行何种义务后,买方支付多少比例的对价。

  (5)资产交割后的步骤和程序。

  (6)违约赔偿条款。

  (7)税负、并购费用等其他条款。

  3.履行并购合同

  履行并购合同指并购合同双方依照合同约定完成各自义务的行为,包括合同生效、产权交割、尾款支付。一个较为审慎的并购协议的履行期间一般分三个阶段:合同生效后,买方支付一定比例的对价;在约定的期限内,卖方交割转让资产或股权,之后买方再支付一定比例的对价;一般买方会要求在交割后的一定期限内,支付最后一笔尾款,尾款支付结束后,并购合同履行结束。

  (三)并购整合阶段

  并购的整合阶段主要包括财务整合、人力资源整合、资产整合、企业文化整合等方面事务。其中的主要法律事务包括:

  1.目标公司遗留的重大合同处理;

  2.目标公司正在进行的诉讼、仲裁、调解、谈判的处理;

  3.目标公司内部治理结构整顿(包括目标公司董事会议事日程、会议记录与关联公司的法律关系协调等等);

  4.依法安置目标公司原有工作人员。

  三、企业并购常见风险

  (一)合同管理风险

  企业并购中,需对目标公司有关合同管理情况进行调查,避免出现由于卖方的主观原因而使买方无法全面了解目标公司与他人订立合同的情况,尤其是企业以信誉或资产为他人设定担保等情形。这类合同可能直接影响到买方在并购中的利益。在签订并购合同时,有必要充分考虑这部分风险,确保目标公司的价值。

  (二)诉讼仲裁风险

  很多情况下,诉讼结果事先无法准确预料,如果卖方没有全面披露正在进行或潜在的诉讼以及诉讼对象的个体情况,那么诉讼的结果很可能就会改变诸如应收帐款,从而改变目标公司的资产数额。在某些特殊情况下,如诉讼对象在判决的执行前进行破产清算,甚至会使目标公司作为资产的债权减小到不可思议的程度。

  (三)客户关系风险

  兼并的目的之一,就是为了利用目标公司原有客户,节省新建企业开发市场的投资,尤其是一些对市场依赖比较大的产业,或者是买方对目标公司的客户这一资源比较关心的情况,目标公司原客户的范围及其继续保留的可能性,则会影响到目标公司的预期盈利。从另一角度讲,缺乏融洽的客户关系,至少会在一定程度上加大目标公司交割后的运营成本。

  (四)人力资源风险

  劳动力是生产力要素之一,只是在不同的行为作用大小有所不同。目标公司人力资源情况也具有相当的风险性,诸如富余职工负担是否过重、在岗职工的熟练程度、接受新技术的能力以及并购后关系雇员是否会离开等都是影响预期生产成本的重要因素。

  (五)交易保密风险

  正因为并购交易的双方面临着巨大的风险,所以尽可能多地了解对方及目标公司的信息作为减小风险的一个主要手段是不可或缺的。但是,因此又产生了一个新的风险,那就是一方提供的信息被对方滥用可能会使该方在交易中陷入被动,或者交易失败后买方(尤其是在同一行业内)掌握了几乎所有目标公司的信息,诸如配方流程、营销网络等技术和商业秘密,就会对目标公司以及卖方产生致命的威胁。

  (六)资产价值风险

  公司并购的标的是资产,而资产所有权归属也就成为交易的核心。但是所有权问题看似简单,实现上隐藏着巨大的风险。比如,公司资产账实是否相符、库存可变现程度有多大、资产评估是否准确可靠、无形资产的权属是否存在争议、交割前的资产处置(分红、配股)等都可能会使买方得到的资产与合同约定的价值相去甚远。

  (七)法律变动风险

  随着我国法律的进一步完善,包括并购法律在内的有关法律、法规都将逐步出台,相对于已经存在原规范市场主体的法律、法规,国家对于公司并购的法律法规、政策都在随着市场经济的发展不断地修订或颁布新的法律法规、政策。而企业的一项并购行为尤其是大中型企业的并购行为并不能短时间内完成。因此,企业并购过程中国家法律法规政策的变动也是应当考虑的风险之一。

  (八)商业信誉风险

  企业的商誉也是企业无形资产的一部分,很难通过帐面价值来体现。然而目标公司在市场中及对有关金融机构的信誉程度、有无存在信誉危机的风险,则是反映目标公司获利能力的重要因素。建立良好的信誉不易,改变企业在公众中的形象更难,因此,兼并一个信誉不佳的公司,往往会增加并购方的负担。

  (九)注册资本问题

  目前,随着新公司法对注册资本数额的降低,广大投资人通过兴办公司来实现资产增值的热情不断高涨。在打算进行收购公司时,收购人应该首先在工商行政管理局查询目标公司的基本信息,其中主要查询公司的注册资本情况。在此,收购方需要分清实缴资本和注册资本的关系,要弄清该目标公司是否有虚假出资的情形(查清出资是否办理了相关转移手续或者是否进行了有效交付);同时要特别关注公司是否有抽逃资本等情况出现。

  (十)知识产权疏忽侵权风险

  企业收购方通常是在不知情的情况下,突然之间成为侵权方,这种情形应避免。为此,除查清目标公司是否存在侵害他人的情形外,并购后应继续做好与产品开发相关的专利检索,避免诉讼风险。

  以上风险中,常见触发因素有:一是信息不对称引发的法律风险,即交易双方在并购前隐瞒一些不利因素,待并购完成后给对方或目标公司造成不利后果。现实中比较多的是被收购一方隐瞒一些影响交易谈判和价格的不利信息,比如对外担保、对外债务、应收账款实际无法收回等,等完成并购后,给目标公司埋下巨大潜伏债务,使得并购公司代价惨重。二是违反法律规定的风险:并购中应尽量避免出现违反信息披露、强制收购、程序合法、一致行动等方面法律规定,例如在上市公司收购中,董事会没有就收购事宜可能对公司产生的影响发表意见,或者独立董事没有单独发表意见,导致程序不合法。三是反收购风险:由于有些并购并不是两相情愿,目标公司在面临敌意收购时,为了争夺公司控制权,董事会必然会采取一些反并购措施。有些反收购措施带有严重的自残性,过分关注管理层的利益,有的与法律相冲突,在很大程度上危害了本公司股东的利益,导致并购两败俱伤。此外,公司并购中常见纠纷还包括有:产权不明、主体不具备资格导致的纠纷、行政干预纠纷、利用并购进行欺诈的纠纷、员工安置纠纷等。

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